Via de kantonrechter naar de autoriteit persoonsgegevens en via Minister Koolmees retour

Maandag 18 december 2017

Dit weekend las ik een uitspraak van de kantonrechter te Tilburg[1], het ging om een filiaalmedewerker met een ziekteverzuimpercentage van 69% gemiddeld over de afgelopen 7 jaar naar aanleiding waarvan de werkgever om ontbinding van de arbeidsrelatie vroeg. U raadt het wellicht al: de kantontrechter besloot niet over te gaan tot ontbinding omdat de werkgever onvoldoende had aangetoond dat de consequenties van dit verzuim onevenredig zwaar zijn voor de bedrijfsvoering van de werkgever.

Deze uitspraak vormde de trigger om nu toch maar eens in de pen te klimmen over iets wat me al langere tijd dwarszit en waar de laatste tijd weer veel over wordt gediscussieerd: De opstelling van de autoriteit persoonsgegevens (AP) inzake verwerking van gezondheidsgegevens bij de zieke werknemer, dit zijn bijzondere persoonsgegevens in de terminologie van de autoriteit.

Genoemde kantonrechter en de AP hechten veel waarde aan de bescherming van de belangen van de zieke werknemer. Een goede zaak maar we moeten er niet in doorschieten en dat is naar mijn mening het geval.

In de ontbindingszaak bij de kantonrechter betreft het een medewerker die alleen al vanwege ziekteverzuim minder dan een derde van de afgesproken contracttijd kan voldoen aan haar verplichtingen, rekenen we ook nog eens de verlofrechten mee dan blijft er wel erg weinig tijd over om adequaat te voldoen aan de ruilrelatie met de werkgever, hoezo geen onevenredig zware belasting van de bedrijfsvoering als billijke grond voor ontbinding?

Ok zult u zeggen, en wat is er dan mis met de opstelling van de autoriteit persoonsgegevens?

Ik refereer hier aan de onevenredig zware beperkingen die door de autoriteit worden opgelegd aan de werkgever wanneer het gaat om de verwerking van gezondheidsgegevens. Bijvoorbeeld waar het gaat over de ‘vrije wilsuiting’, de autoriteit redeneert in haar beleidsregels voor het omgaan met gezondheidsgegevens[2] namelijk zeer terughoudend in deze, zij stelt:

Gelet op de gezagsverhouding valt niet uit te sluiten dat een werknemer onder druk van de relatie waarin hij staat tot de werkgever zich gedwongen voelt toestemming te verlenen, zodat geen sprake is van een vrije wilsuiting’

De autoriteit voelt zich geroepen om hier als beschermer van het belang van de werknemer op te treden daar waar deze zich, vanwege de gezagsrelatie, in afhankelijke positie bevindt ten opzichte van zijn werkgever. Naar mijn mening is dit een nogal feodale benadering van de werkgevers/werknemersrelatie. Deze houding staat in ieder geval in schril contrast met de benadering van de wetgever bij de invoering van de Wet Verbetering Poortwachter (WVP) in 2002. Met deze wet zijn de wederzijdse verplichtingen voor werkgever en werknemer in het kader van de loondoorbetaling bij ziekte geëxpliciteerd. Naar mijn mening een heel goede wet en in hoge mate bepalend voor de verlaging van de instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingen waar Minister Koolmees aan refereert in zijn kamerbrief d.d. 15-12-2017.

Een belangrijk onderdeel van de WVP is het Plan van Aanpak waarin werkgever en werknemer afspraken maken over de te ondernemen re-integratieactiviteiten, het plan dient vervolgens te worden bekrachtigd met een handtekening om de wilsovereenstemming te bekrachtigen. Er wordt dus door de wetgever uitgegaan van een situatie waar werkgever en werknemer autonoom over hun wederzijdse wil kunnen beschikken, dit staat in schril contrast met de zienswijze van de AP inzake de vrije wilsuiting.

Ik onderschrijf de uitgangspunten van de Wet Bescherming Persoonsgegevens maar de autoriteit lijkt door te schieten in haar interpretaties en drang om de medewerker te beschermen. In de zg. Abrona zaak[3] stelt de voorzieningenrechter in lijn met de autoriteit dat de werkgever zonder tussenkomst van de bedrijfsarts geen gegevens mag verwerken inzake gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Volgens deze rechter mag je als werkgever dus zonder tussenkomst van de bedrijfsarts niet noteren dat iemand die, laten we zeggen halve dagen werkt vanwege ziekte, gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Omdat het gaat om een gezondheidsgegeven, het moet niet gekker worden!

Trek ik de lijn door dat een werkgever niet zonder tussenkomst van de bedrijfsarts gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid mag verwerken dan mag ie naar mijn mening ook niet noteren dat de medewerker volledig arbeidsongeschikt is. Jawel hoor, daar maakt de AP dan weer een uitzondering op, je vraagt je af met welk doel de autoriteit dit onderscheid maakt?

Anno 2017 in Nederland waar we discussiëren over het terugdringen van allerlei constructies die werkgevers, of moet ik zeggen ondernemers, bedenken om de zware consequenties van een vaste arbeidsrelatie te omzeilen. Je vraagt je af wie hier nu eigenlijk in de afhankelijke positie verkeert. Ik zie een mooie uitdaging voor onze nieuwe Minister daar waar hij in genoemde kamerbrief refereert de hoge risico’s en kosten die werkgevers terughoudend maken in het aanbieden van vaste dienstverbanden.

Dan de vraag wat iemand nog wel kan ondanks z’n ziekte. De autoriteit lijkt hier ook nogal stellig. Er circuleert een geanonimiseerde brief van de AP (fakenieuws?) op het internet waarin de autoriteit stelt dat van de werknemer niet mag worden verwacht dat hij aangeeft welke (deel-) taken, (deel-) functies of werkzaamheden hij zou kunnen verrichten, omdat ie daarmee geforceerd zou kunnen worden om zijn beperkingen en mogelijkheden vast te stellen.

Is de werknemer nou echt degene die in bescherming moet worden genomen conform de huidige zienswijze van de autoriteit ? Ik denk van niet. De werknemer is een volwassen mens met zelfbeschikkingsrecht en een grote verantwoordelijkheid ihkv zijn arbeidsrelatie, net als zijn werkgever overigens!

Bovendien is bij de invoering van de WVP het zogenaamde deskundigenoordeel ingevoerd om bij meningsverschillen een onafhankelijk licht te laten schijnen op de arbeidsongeschiktheidssituatie en de aanpak om deze op te lossen. Met de wijziging van de Arbowet is de vrije toegang tot de bedrijfsarts geregeld evenals sinds juli 2017 de mogelijkheid om een second opinion te verkrijgen wanneer de werknemer het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts.

Maar zijn er dan geen misstanden? Jazeker wel, de jurisprudentie waar de AP naar verwijst in haar beleidsregels liegt er niet om. Dit zijn echter naar mijn stellige overtuiging uitzonderingen en volgens een oud gezegde bevestigen die nog altijd de regel. De regel is naar mijn mening dat in overgrote meerderheid werknemers zich vrij voelen om met hun werkgever te spreken over wat ze wel en niet kunnen en dat werkgevers daar in overgrote meerderheid fatsoenlijk mee omgaan en daar waar nodig de Bedrijfsarts en andere deskundigen inschakelen. Daar waar het toch uit de hand dreigt te lopen is er dan ook nog een UWV dat een loonsanctie kan opleggen aan de werkgever.

Terug naar de kantonrechter uit de aanhef: Zou de weigering van de gevraagde ontbinding bijdragen aan een evenwichtige en duurzame arbeidsrelatie, wat denkt u?

Nico van Hemmen,

 



[1] ECLI:NL:RBZWB:2017:6312

[2] Beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van zieke werknemers

[3] Zie: https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/zoekresultaten?sort_by=search_api_relevance_1&cbp_date=&cbp_date_1=&search_api_views_fulltext=abrona&op=Zoeken


Terug naar overzicht